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----国家经贸委产业损害调查局副局长　宋和平

　　在反倾销法上，损害和倾销是并行的、最基本、最核心的概念。损害的认定方法与认定结果直接关系到一项反倾销措施是否具有合法性与正当性。

　　一、同类产品的认定

　　同类产品是反倾销法上一个重要法律概念，贯穿于反倾销调查过程的始终，是确定被调查进口产品范围和国内产业范围进而进行损害评估的起点和标准。

　　（一）关于同类产品的认定标准和认定程序

　　WTO反倾销协议第2．6条中规定同类产品包括两种情况：一是“一致产品”或相同产品，即与考虑中的产品在各方面都相同的产品；二是“类似产品”，即如果无此种产品，则为尽管并非在各方面都相同，但具有与考虑中的产品极为相似特点的另一种产品。在实践中，对同类产品的认定，一般涉及两个问题，一是认定的标准；二是认定的程序，二者构成了认定同类产品的基本规则。

　　关于认定的标准，即：两种产品哪些方面的特点应当被比较，在被比较的特点中哪些对于判断“同类产品”具有决定性的作用，WTO反倾销协议没有对此做出明确规定。WTO成员的国内反倾销立法一般也都没有对认定同类产品的标准给予明确规定。1970年关贸总协定的一份边境税调整工作组报告所指出的，“对解释相同或类似产品，虽讨论过多次，但都没有取得进一步的成果。工作组认为，产生于该词解释中的问题应据个案考察。这允许在每一个案件中对构成‘类似产品’的不同因素进行公正的评估”。该报告建议在个案的基础上确定产品是否相似时，使用如下标准：产品的特征、性质和质量、特定市场中的产品最终用途、消费者的品位和习惯。该报告提出的观点和标准此后被许多WTO案例的裁决所采用。从趋势上看，两种产品是否具有相同的用途以及是否可以相互替代已经成为目前国际上认定“相似性”的基本标准。此外，考虑到WTO反倾销协议是GATT取消数量限制规定的例外，一般认为对反倾销法上的同类产品的认定应当从严掌握，在最大程度上保证反倾销措施不违背自由贸易的原则。

　　关于认定同类产品应当遵循的程序。WTO反倾销协议没有明确规定，各国也没有统一的作法。欧盟反倾销调查机关一般在调查程序之初倾向于对同类产品做出较宽泛的初步定义，并以此为基础确定较宽泛的调查范围。随着调查程序的深入，在决定实施反倾销措施时，欧盟则常常会对同类产品从严从窄进行定义，并缩减最终措施适用的产品范围。

　　（二）同类产品认定的法律意义

　　从国内产业损害调查的角度，如果最终认定某一进口产品与国内产业的产品不属于同类产品，则不能认为该进口产品对国内产业造成了损害，并且不能对其施加反倾销措施。一般情况下，对国内产业损害的调查将以所有生产这种同类产品的国内企业的数据为基础，而不仅仅是申请人的数据。显然，对同类产品的认定，过严将不利于保护国内产业，过宽则也有可能因调查范围的扩大而增加了损害调查的不确定性。因此，不但调查机关应适当掌握同类产品认定的宽严尺度，申请人更应当尽可能地明确定义被控产品，甚至可以通过缩减型号范围来精确反倾销调查范围，从而提高效率，保证国内产业利益得到相应的维护。

　　（三）我国反倾销实践中的同类产品认定

　　我国反倾销条例没有对同类产品的认定规则给予明确规定，但在已立案审理的11起反倾销案的实践中，我国基本上采用了上述国际通行的认定标准和程序来解决这个问题。调查机关在产业损害调查程序中采用的认定标准、侧重考虑的主要因素及认定程序，包括对相关行业协会的专业意见的运用都得到了各方的肯定。在已经做出最终裁定的冷轧硅钢片案中，涉及到对取向硅钢片和无取向硅钢片进行同类产品认定的问题，国家经贸委和外经贸部在最终裁定中指出判定两种以上的产品是否属于同一类产品，主要将考虑两者的物理特性是否相同、产品的相互替代性、用途、在市场销售中的竞争性等因素，鉴于取向硅钢片和无取向硅钢片的物理化学特性、生产流程及用途基本相同，在实际使用中也可以相互替代，因此，裁定二者为同类产品。可以认为，调查机关在实践中创造性地确立了我国认定同类产品的基本规则，为今后类似案件的审理提供了经验。

　　二、损害指标的综合评定

　　国内产业是否因进口产品的倾销而受到损害是决定是否最终实施反倾销措施的关键因素。WTO反倾销协议第3．1条规定了认定损害是否存在的三个因素：1．倾销进口产品的数量；2．倾销进口产品对国内市场同类产品价格的影响；3．倾销进口产品对国内产业的影响。这里所说的影响是负面的，负面影响达到一定程度即为损害。在经济运行中，产业受到的影响应该是动态的，因此要以法律规定的要件来界定。在这三个因素中，前两项以定量分析为主，而第三个问题涉及到产业损害指标与前两项的综合评定。WTO反倾销协议第3．4条规定，关于倾销进口产品对国内产业影响的审查应当包括对影响产业状况的所有有关经济因素和指标的评估，包括销售、利润、产量、市场份额、生产力、投资收益或设备利用率实际和潜在的下降；影响国内价格的因素；倾销幅度大小；对现金流动、库存、就业、工资、增长、筹措资金或投资能力的实际和潜在的消极影响。该条还规定其所列举的损害指标的清单“不是详尽无疑的，这些因素中的一个或多个均未必能够给予决定性的指导。”这个条款的性质是什么，调查主管机关是否需要评估以及怎样评估该条所列举的全部15个损害指标？这些问题曾由于对WTO反倾销协议不同的理解而产生争议。

　　首先关于该条的性质问题，这两个案件的专家组通过对该条文字使用的历史变化，特别是条文中“应当包括”一词在上下文中的含义等方面的分析，最终认定该条内容是一种强制性规范，是WTO成员方必须履行的一项义务，而不仅仅是说明性的或描述性的。

　　其次，关于15项指标是否应当全部被评估的问题，专家组认定该条所列举的全部15项损害指标必须得到成员方调查机关的评估，以此保证损害评估能够建立在客观全面的基础上，而且这种评估必须体现在调查机关做出最终决定的公告中，从而体现WTO规则一贯要求的透明度原则。

　　此外，对上述15项损害指标的评估不是仅仅机械的列举，而是应当根据第3．1条的规定在“肯定性的证据”基础上进行“客观的审查”，这就要求调查机关应当以事实为根据、以法律为准绳，在详细、全面、公正和客观地评估国内产业状况的基础上，进行合理的推理，做出损害是否存在的认定。

　　由于专家组的上述认定最后被WTO争端解决机构通过，因此今后成员方在实施反倾销措施时，必须遵守上述规定，依据“确实的证据”对第3．4条所列举的全部15个损害指标进行客观的综合评估。在我国正式成为WTO成员之后，我国今后的反倾销实践以及裁决书中的内容和结构将会依据上述规定进行相应调整，以符合WTO反倾销实践的惯例。

　　三、因果关系的认定

　　目前世界各国反倾销法大都明确规定了倾销与损害之间存在因果关系是实施反倾销措施的前提之一，并对如何认定因果关系是否存在做出了原则性的规定。在倾销与损害的因果关系上，存在着事实的因果关系和法律上的因果关系。反倾销法中的因果关系是适用反倾销措施的客观依据，它既是倾销与损害之间的一种客观的事实因果关系，同时又是反倾销法所要求的符合法定条件的因果关系，两者是统一的。其中，事实因果关系是反倾销法上因果关系的基础，而法律因果关系则是反倾销法上因果关系的本质。

　　综合目前国际上反倾销的立法与实践，对因果关系的认定主要涉及两个问题，一是倾销与损害之间的因果联系程度，二是倾销与损害之间的因果关系的真实性。尽管我国反倾销条例第2条已有对因果关系的原则性规定，即：进口产品采用倾销方式并由此对国内相关产业造成损害的，将对其采取反倾销措施，但反倾销条例没有对认定因果关系所应遵循的规则做出明确详细的规定。

　　为了保证公正、适当、非歧视地实施反倾销措施，反倾销协议规定，对因果关系的证明必须建立在对所有已知因素进行审查的基础上，对于倾销进口产品外的任何已知因素对国内产业造成的损害都不得归因于倾销进口产品，从而保证倾销和损害之间的因果关系的真实性。至于哪些因素应当被评估，反倾销协议没有做强制性规定，也没有明确规定如何评估这些“正在损害国内产业”的因素。反倾销协议第3．5条仅仅通过列举指出“在这方面可能有关的因素特别包括未以倾销价格销售的进口产品的数量和价格、需求的减少或消费模式的变化、外国与国内生产者的限制贸易的做法及它们之间的竞争、技术发展以及国内产业的出口实绩和生产率”。

　　反倾销协议中关于上述因果联系的肯定性和排他性的规定，一反一正，相辅相成。但最终由于种种原因，并没有为反倾销法上的因果关系确定一个明确的界限，仍然是原则和模糊的。

　　尽管我国反倾销条例没有对因果关系的认定做出明确规定，但我国反倾销的实践基本上遵循了上述原则，在每个反倾销案件的裁决中都对因果关系问题进行了分析并做出了明确的认定。在首例反倾销案件“新闻纸”案中，认定倾销进口产品是造成国内产业损害的重要因素，在最近公布的“丙烯酸酯”案中，认定倾销进口产品是造成国内产业损害的主要因素。鉴于中国已经成为WTO的正式成员，我国今后的反倾销实践将明确遵循WTO有关的原则。

　　四、公共利益原则

　　虽然WTO允许成员使用反倾销措施，但做了很多限制，以防止滥用。就成员方内部而言，采取反倾销措施，也要兼顾进口产品的消费者、用户及其他相关产业的利益，不能伤害无辜。

　　WTO反倾销协议规定成员方实施反倾销措施应当满足三个条件：1．进口产品构成倾销；2．倾销对国内产业造成损害；3．倾销和损害之间存在因果关系。这三个条件是实施反倾销措施的最低标准。WTO反倾销协议第9．1条规定，即便所有征收反倾销税的要求均已得到满足，进口成员的主管机关仍可自行决定是否征税。为此，一些成员在最低征税标准的基础上附加了其它的条件，要求调查机关予以考虑。如欧盟反倾销规则第21条规定，公共利益原则是决定实施反倾销措施的第四个标准，即在确定损害性的倾销存在后，调查机关还应当对包括国内产业、用户和消费者等利益在内的整个欧盟利益进行综合评估，并评估反倾销措施是否有利于欧盟利益，然后才能做出是否实施的决定。

　　从经济学角度看，进口产品的倾销行为虽然给国内相同产业造成了消极影响，但价格低廉的产品，对于该产品的消费者、下游产业用户、分销行业就业状况、国内市场充分竞争的形势都可能带来不同程度的利益，有时甚至对国家间的外贸关系也会产生积极影响，所以在相关产业要求对进口产品实施反倾销措施的同时，消费者、下游产业等可能会针锋相对提出相反的意见，这就要求反倾销调查机关必须综合考虑各方面的利益，“两害相权取其轻，两利相衡取其重”，以公共利益最大化为标准，做出最合理的选择。这无疑是对反倾销机制的一个合理的制约和补充。

　　我国《反倾销条例》虽然没有对“公共利益”加以明文规定，但立法的宗旨是规范贸易秩序、保护国内相关产业。根据案件的具体情况，把公共利益作为选择性条件加以考虑。例如，在不锈钢冷轧薄板反倾销案件中，立案公告确定的被调查产品范围包括所有型号的不锈钢薄板，但调查中发现有一些特殊型号、规格、用途的不锈钢我国还不能生产或不能完全生产。最终，国家经贸委结合我国实际情况，考虑到包括下游产业利益在内的公共利益需求，裁定将四种型号的进口不锈钢板----制造彩色显像管电子枪帽类零件用不锈钢带、生产剃须刀用不锈钢、洗衣机和微波炉用不锈钢板、汽车排气系统用不锈钢，排除在反倾销税征税的范围以外。这种排除受到企业的普遍欢迎，既保护了国内不锈钢生产企业的利益，又维护了下游企业的利益，符合WTO公平贸易、保护公共利益和不伤害无辜的原则。

　　五、损害幅度

　　反倾销机制的目的是对受到倾销进口产品损害的国内产业进行相应的救济，在根据法定的标准认定了损害、倾销及二者之间的因果关系存在的情况下，可以通过对进口产品征收反倾销税来消除损害，实现对国内产业的救济。考虑到“救济不应大于损害”的原则，WTO反倾销协议第11．1条规定，反倾销税应仅在抵消造成损害的倾销所必需的时间和限度内实施，并规定反倾销税的金额不得超过已确定的倾销幅度。但由于倾销幅度在某种程度上不能够完全、客观地反映国内产业受到损害的实际状况，按照倾销幅度征收的反倾销税对国内产业的补偿可能会大于实际损害，所以，在反倾销税小于倾销幅度但足以消除对国内产业的损害的情况下，WTO反倾销协议第9．1条建议成员方适用低于倾销幅度的反倾销税，以体现反倾销法的促进公平贸易的原则。

　　根据这个规则，反倾销税最高不得超过倾销幅度，最低应足以抵消产业所受到的损害。

　　征税从低规则的核心是损害幅度的确认，但WTO反倾销协议以及欧盟现行反倾销规则都没有对此做出详细的规定。欧盟反倾销调查机关通过多年的个案实践，总结出价格削减和目标价格两种量化损害幅度的方法，逐步建立起来一套操作性较强的规范，所谓损害幅度计算是在产业损害调查中，将倾销进口产品的价格与设定的国内企业不受损害的价格进行比较，从而将产业损害的程度进行量化的一种方法。虽然在实际应用中存在着调查机关的自由裁量权过大的问题，但基本上能比较客观地反映损害的实际情况。

　　我国反倾销条例目前没有对损害幅度及征税从低原则进行规定，但考虑到我国的实际情况以及促进公平贸易竞争的需要，我们将开展有关问题的立法研究，并在实践中逐步加以完善。（完）